La creatividad de los jueces a la hora de defender los derechos de los consumidores bancarios ha dado lugar a todo tipo de jurisprudencia menor, en la que los magistrados encuentran resquicios legales donde apoyarse para instrumentar su lucha contra la abusividad de ciertas prácticas.

 

El último ejemplo de ello viene de la mano del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca, que acaba de romper una lanza a favor del consumidor, eliminando por abusiva una cláusula hipotecaria en la que se obligaba al cliente a acudir a la subasta extrajudicial -ante notario- en lugar de a la vía judicial en caso de no cumplir con sus obligaciones de pago.

La sentencia asegura que, a pesar de que esta vía aparece regulada legalmente, no ofrece las mismas garantías que un juez, por lo que este procedimiento sería contrario al Derecho Comunitario. Además, asegura que la propia jurisprudencia europea permite a los jueces inaplicar preceptos de la ley nacional cuando sean contrarios a los derechos e los consumidores, según la norma europea.

Se trata de una sentencia de 3 de enero de 2014, de la que es ponente el magistrado-juez de refuerzo García-Lomas, que resuelve sobre un precepto en el que se remitía directamente al procedimiento de ejecución extrajudicial del artículo 129 de la Ley Hipotecaria. Según la defensa del cliente, de la mano de la Asociación de Consumidores de las Islas Baleares (Acuib) frente a banco Español de Crédito, tal cláusula debía declararse nula, porque "cercena o limita los derechos de ius cogens, y por tanto indisponibles, de los que dispone el consumidor".

Entre otras cosas, el notario frente al que se instrumenta el procedimiento extrajudicial "no está facultado para apreciar de oficio la nulidad de una cláusula abusiva, a diferencia del procedimiento extrajudicial".

Tampoco se le permite al consumidor alegar la existencia de tales cláusulas abusivas, ni está previsto que el cliente pueda acudir a la asistencia jurídica gratuita. Todo ello vulneraría, según la defensa del cliente bancario, su derecho a la tutela judicial efectiva. Además, se alega que la inclusión de tal cláusula "jamás fue objeto de negociación", pasando inadvertida para el consumidor.

Un procedimiento abusivo

Por su parte, el juez da la razón al cliente, y asegura que es perfectamente extrapolable a este caso la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 14 de marzo de 2013, que fijó entonces que la legislación española en materia de ejecución hipotecaria es contraria al marco legal europeo porque no garantiza los derechos de los consumidores. Así, aunque es cierto que el procedimiento del artículo 129 de la Ley Hipotecaria es perfectamente legal, también lo es que, en la medida en que un cauce procesal regulado por un Estado miembro "merme o dificulte al consumidor hacer efectivo el ejercicio de los derechos que la UE confiere a los consumidores, el juez comunitario está habilitado para inaplicar sin más la normativa procesal nacional".

Según el fallo, la diferencia de trato que recibe el consumidor en un procedimiento judicial con respecto al extrajudicial "no encuentra una justificación razonable", sin que la reforma de la Ley 1/2013 erradique esa situación, lo que justifica la nulidad de la cláusula.

La sentencia también se apoya en el informe redactado por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) el pasado 25 de julio de 2013, en el que asegura que, "si bien las modificaciones introducidas (con la Ley 1/2013) constituyen un avance respecto de la situación precedente, lo cierto es que el modelo previsto para la venta extrajudicial sólo permite que el órgano judicial pueda pronunciarse sobre el carácter abusivo de alguna de las estipulaciones cuando el interesado suscite tal pretensión -como motivo de oposición- pero no contempla la posibilidad de que el órgano judicial pueda apreciar esa circunstancia de oficio, ya que la venta forzosa no se sustancia en sede judicial".

Además, según el CGPJ, "aunque el hecho de que el notario pueda advertir sobre la existencia de cláusulas abusivas merece una valoración positiva, no deben pasar inadvertidas las dificultades que se entrevén para su aplicación efectiva, pues, por un lado, o bien el notario se vería obligado a emitir un juicio de valor sobre el clausulado que obra en la escritura autorizada por un compañero de profesión o, en su caso, dada la modificación que el Proyecto establece para la determinación del notario hábil, pudiera ser que el propio notario que autorizó la escritura fuera el que, a la postre, tuviera que pronunciarse sobre la existencia de cláusulas abusivas".

En otras palabras, según el juzgador, "la venta extrajudicial se revela como un perfecto mecanismo para eludir el control de oficio de las cláusulas abusivas consagrado por la doctrina del Tjue". Es más, "el sistema diseñado por el legislador español impide que el notario efectúe ese control de oficio, inaplicando sin más una cláusula contractual, limitando la legislación hipotecaria su actuación a advertir de la presencia de dichas cláusulas para que los interesados puedan comparecer ante los Tribunales para lograr la efectiva protección".

Por último, tampoco pueden considerarse desdeñables los diferentes efectos que tiene la declaración de nulidad de una cláusula abusiva en uno y en otro procedimiento: mientras en el procedimiento judicial puede determinar o bien el sobreseimiento del procedimiento judicial de ejecución -cuando la declaración de nulidad afecte a una cláusula contractual fundamentadora de la ejecución-, o bien la eliminación de la cláusula declarada abusiva con el posible efecto arrastre de la nulidad a la totalidad del contrato si éste no pudiera subsistir sin dicha cláusula (STJUE de 14 de junio de 2012, Caso Banesto contra Joaquín Calderón), en el supuesto de la venta extrajudicial, "la declaración judicial de nulidad de una cláusula contractual únicamente puede extender sus efectos a la venta extrajudicial cuando afecta al fundamento de la ejecución, pero no cuando afecta a elementos accesorios no contaminantes de la venta extrajudicial, lo que desde luego no garantiza que el consumidor no vaya a ver mermado sus derechos, incluso pese a la declaración de nulidad de una cláusula contractual".